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主题特点:
合规经常被误视为一种目标已被明确界定且毫无争议的法律状态,但在实践中,规制遵从更多涉及到规制方与被规制主体之间协商性(negotiated)、反思性(reflextive)、以及连续性(serial)的交往关系。
在凯恩斯主义引发滞胀,以美国和英国为主的国家大力推行民营化后,私主体提供公共品的现象大量出现。关键信息基础设施比以往任何时候都更容易受到不对称攻击。
[38]其后,克林顿政府第13010号行政命令《关键基础设施保护(1996)》描述了8类关键基础设施。最为妥当的主体架构是建立一种实质性的、紧密的公私合作伙伴关系。完成保护关键信息基础设施的行政任务,需要平衡安全与发展、秩序与自由等重要价值。[88] 关键信息基础设施保护的行政任务所要求的行政活动方式,不能是表现为事后追究为主的消极防御,它不是传统的秩序行政,也不是应申请的给付行政,也不同于积极塑造社会空间的城市规划行政。[21]参见张跃冬:《网络安全立法中的关键信息基础设施保护问题》,《中国信息安全》2015年第8期,第86页。
文章来源:《法学研究》2018年第6期。[51] 在我国网络安全法起草过程中,有学者指出,在程序性制度框架方面,应规定确定关键基础设施行业范围的基本制度及标准,规定确定具体关键信息基础设施的标准及程序并实行及时更新的原则和制度。[16] 又例如对于一个已然具备了存续力且可资执行的金钱给付命令,即使该债权在催索程序中被误述为私法性质的债权,并不妨碍其被强制执行。
之所以设立一周的期限,是为了给执行债务人留以较为充足的时间考虑自愿履行给付义务并为之准备,最大可能地避免行政强制执行,毕竟强制执行被看做是对公民权利的严重介入。当作为债权人的机关与债权执行机关不一致时,债权人机关被称为命令机关(Anordnungsbehoerde),一方面其身份的形成与否由具体的债权债务关系所决定,另一方面其是否可作出强制执行命令的职权则由相应的行政组织法规范来调整。《行政强制执行法》第四条b项规定,若不能确定是否存在该条a项意义上的特别执行机关,则由联邦财政部门的强制执行机关即各地的海关部门(Hauptzollaemter)承担相应职责,他们也被称为联邦层面的一般执行机关。例外情况下上述双层架构是不存在的,某些行政强制执行毋须执行名义的存在,即不需要等待其自愿而可直接强制相对人履行某类义务,例如即时强制(sofortiger Vollzug),其不以某一已存的行政行为作为执行基础。
但其中的核心语义为高权,这一概念大体指涉两重法律意涵。有关高权内涵的论述还将在后文中各有侧重地进行。
在此期限内,作出强制执行命令的机关对执行债务人予以催索,债务人可在此期限内自行履行债务。富有争议的是,事后宽限期限届满的效力应当如何认定。催索程序并非强制执行的一环,而是作出强制执行命令的必要前提。因此,了解德国行政强制执行制度应当从联系的角度看问题,不能割裂它与法治国原则的关联。
[9] Hartmut Mauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 20 Rn.1, 19.Aufl.2017, Verlag C.H. Beck, München. [10] 所谓高权行为的德文表述为hoheitliche Maßnahme或hoheitlicher Akt,高权的的德文表述为hoheitlich,高权性的德文表述为Hoheitlichkeit,这些表述在下文中将根据行文特点而以不同的词性出现。德国主流学说认为:行政强制执行就是有权机关以行政性程序来强制公民或者其他特定法律主体履行公法义务的过程。[26]命令机关在执行的时间、方式、何时中止、是否限缩自身请求权等问题上对执行机关进行指令。关键词: 公法金钱债权。
[48] 因此要进行公法金钱债权行政强制执行的前提之一是存在作为执行基础的服从性行政合同或行政行为。[79] 尽管如此,鉴于公法金钱债权强制执行中命令机关与执行机关的分离,在执行机关的公务协助过程中两机关间仍易就某些法律问题产生争议纠纷,尤其是两者都可参与决定的问题如执行方式等,故而有必要对此类纠纷设置化解机制。
除此之外,由于行政强制执行亦是行政行为,故而也受到《行政程序法》的补充规制,例如该法第四至八条、二十至二十一条、二十八条、三十一至三十二条、三十五至四十一条以及四十二至五十二条。[21] 需要特别注意的是因公法合同所产生的金钱给付义务。
《行政强制执行法》第一条第二款仅从消极排除的角度,说明了哪些公法金钱债权不作为该法的规范对象,并未对公法金钱之债作出正面的准确定义。自居债务人是给付通知的接收人,且通知中的相应给付义务是接收人本人应当履行的。[81] (二)执行的具体措施 执行命令发出后,执行机关应当按照命令指引展开具体的强制执行措施,这些措施及其展开并未被规定在《行政强制执行法》中,而是散见于《税法》、《民事诉讼法》及其他法律条文中。一般认为,如果两个机关分属不同的公法法人,则其可以通过行政诉讼的方式来解决争议。顾名思义,容忍债务人并非是在履行属于其自身的主债务,其所履行的是一种容忍义务。当相对人在可撤销期间内寻求法律救济时(如对行政行为提出复议或诉讼),执行原则上停止个别情况下不停止。
③其他法律途径可解决的债权争议。但需要注意的是,虽然《行政强制执行法》第五条第一款规定,强制执行程序可参照《税法》相关规定,《税法》第二百四十九条第一款也规定财政机关可以通过行政程序强制执行金钱给付义务,但并不能据此径直得出州财税局是《行政强制执行法》意义上的联邦强制执行机关,因为他们至多只能一如《行政强制执行法》第五条第二款之规定根据州法辅助协作相关执行程序。
[54] 其次,其应具备存续力(Bestandskraeftigkeit)或可立即执行。[84] 如是,各类有关法律规定被整合在一起共同为公法金钱债权的行政强制执行提供了引导与约规,使其能得以顺利完成。
[45] 因此,给付通知是对责任债务人予以行政强制执行的必要前提。[61] 如果给付通知在给付义务到期前做出,那么通知必须载明到期时间,以便债务人知晓何时之前是按期履行,何时开始进入强制执行的计算期间。
[71] 但对于这种情况的确定要格外谨慎,只有在极个别的紧急状态下催索程序才可省去,至于对紧急状态的判断并非行政机关的自由裁量事项,而属于法院的司法审查范畴。[4] 一些州以一部统一的法典来建构行政强制执行制度,一些则将相关规范分散在两部或者多部法律中,还有一些则会以州法为援用之指引出发点来援引联邦法律进行强制执行。因此在《税法》的相关规定中,也明确了应适用《民事诉讼法》中关于金钱债务执行的规定。有关高权的集中论述可参见,Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn.435-442, 15.Aufl.2017, Verlag C.H.Beck, München. [11] Vgl. Michael App/Arno Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, § 3, 4.Aufl.2005, Carl Heymanns Verlag KG, Köln; Mauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 20 Rn.2. [12] Franz-Joseph Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn.1274, 11.Aufl.2014, C.F. Müller, Heidelberg. [13] Stammberger, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG VwZG, § 1 Rn.2. [14] Vgl. Bodo Pieroth, in: Hans D. Jarass/ Bodo Pieroth, GG Kommentar, Art.87 GG Rn.10, Verlag C.H. Beck, München. [15] Stammberger, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG VwZG, § 1 Rn.10. [16] Stammberger, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG VwZG, § 1 Rn.2. [17] Vgl. OVG Weimar KKZ 1998, 17. [18] Hanno-Dirk Lemke, Verwaltungsvollstreckungsrecht des Bundes und der Ländern, S.95 ff, 1997, Nomos Verlag, Baden-Baden. [19] 参见朱琳:联邦德国行政强制执行法,载《行政法学研究》1996年第4期。
德国 引言 动用国家强制力量进行行政强制执行,是有权行政主体为实现其行政目的而采取的终极手段,会对行政相对人的有关权益造成极大的克减,因此其制度建构必须足够谨慎并应富有程序正当的法治精神。近年来我国有学者对德国行政强制执行的方式与程序予以了总体介评,并对作为、容忍及不作为的强制执行的内容进行了具体剖解,但并未依循二元结构下由一般规则向特殊规则的逻辑进路,对公法金钱债权执行的构造给予充分论述。
文章来源:《行政法论丛》第23卷。但由于各州的强制执行法属于不可逆法律(irrevisibles Landesrecht),使得联邦最高行政法院在促进法的一致方面无计可施。
《行政法院法》第八十条第二款规定了四种不停止执行的情形,即要求缴纳公共税费、警察执法部门的不可拖延的要求和措施、由联邦或者州法律所规定的有第三人参与的关涉投资就业的行政行为、行政行为作出机关或者复议机关基于公共利益或某方重要利益专门命令的立即执行。通过行政行为或行政合同,行政机关的公法请求权就特定化为相对人的公法义务,如果这些公法义务不能被自愿履行,则行政机关可通过单边高权行为即行政强制执行来迫使相对人履行。
[68] 根据《行政强制执行法》第十九条第二款第一句之规定,行政机关可向执行债务人收取因催索告知而产生的费用,收取催索费用的行为乃是一个具体行政行为。罚金,包括执行罚(Zwangsgeld)和罚款(Geldbusse)。[67] 行政机关需得以具体的方式来向执行债务人明确告知催索内容,包括可以电子方式告知,但其并非一个要式行为。[82] 公法金钱债权的具体强制执行过程也因执行标的财产的不同而不同,分为对动产的强制执行(主要为相应物与债权的质押程序)和对不动产的强制执行(对不动产的直接强制)[83]。
[22] 但是若某行政合同属于《行政程序法》第五十四条第二句所规定的替代原本要做出的行政行为的公法合同,则根据《行政程序法》第六十一条,当有法律特别规定或属于可立即执行的情形时,行政机关是可以自力强制执行的。依循这一框架,本文着重论述德国公法金钱债权行政强制执行制度的构造原理与内容,对公法金钱债权的意涵、执行机关、执行债务人、执行前提以及执行程序等问题作了具体探究。
从二元结构下各执行类型的整体特征来看,德国的行政强制执行制度是以公法义务为基础、以保护权利为本位、以自力执行为主线的制度设施。[27] 在这种情况下,行政强制执行机关给予债权人机关公务协助(Amtshilfe),负责对命令机关的强制执行指令贯彻执行,其设定与构成由法律规定。
[46] 例如,若要对无限公司股东、两合公司的无限责任股东、两合公司的有限责任股东(以出资额为限)、民事合伙的合伙人、《联邦商法》第二十五条所规定的商事受让人、独资企业的加入人、遗产买受人进行金钱给付义务的行政强制执行,就必须向其发出给付通知,责任债务人如有异议则必须在开启执行程序前通过各类法律救济途径证明执行机关所主张的债权是不存在的。对此《行政强制执行法》仅起到了对应适用法条的指引作用。
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